Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO AL AUTO 153 18Referencia: Expediente T-6.044.950. Solicitud de nulidad de la Sentencia T-398 de 2017. Magistrada Ponente: Cristina Pardo SchlesingerEn atención a la decisión adoptada, de forma mayoritaria, por la Sala Plena de la Corte Constitucional, el día 15 de marzo de 2018, me permito presentar Salvamento de Voto, al considerar la Sentencia T-398 de 2017 debió ser anulada, al haber desconocido la jurisprudencia constitucional, en relación con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales de Altas Cortes.Se han considerado, entre otros, presupuestos materiales o de prosperidad de la solicitud de nulidad, por corresponder a supuestos ostensibles, probados, significativos y trascendentales de las garantías del debido proceso, los siguientes: (i) el cambio irregular de jurisprudencia, (ii) el desconocimiento de la jurisprudencia en vigor, y (iii) el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional. La primera supone el desconocimiento del precedente constitucional de la Sala Plena, esto es, de aquella sentencia anterior que, por guardar identidad fáctica y jurídica con el caso actual, debía considerarse, en atención a la regla de decisión que contenía, de manera necesaria, para su resolución. La segunda, al desconocimiento de la jurisprudencia constitucional de la Sala Plena, esto es, a aquellas “pautas plausibles de orientación a los tribunales y jueces de niveles subalternos”, que se dilucidan de la pluralidad de decisiones consistentes y anteriores, relativas a un tema en particular, que no necesariamente guarda una específica identidad fáctica con el caso actual. La tercera, al desconocimiento de las decisiones que la Corte profiere en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad.En el presente asunto, no se está en presencia del primer supuesto pues, como acertadamente se planteó en el proyecto, la Sentencia SU-695 de 2015 no podía considerarse un precedente para la expedición de la Sentencia T-398 de 2017, dada la notable diferencia de presupuestos fácticos entre ambos asuntos.En cambio sí se desconoció la jurisprudencia constitucional, en relación con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela en contra providencias judiciales de Altas Cortes. De conformidad con esta, el cumplimiento de la exigencia de subsidiariedad, contenida en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 6 y el inciso 1° del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, cuando se cuestionan providencias judiciales es estricto y, mucho más, en el caso de las sentencias proferidas por Altas Cortes, como es el caso del Consejo de Estado. La jurisprudencia constitucional de la Sala Plena, en esta materia, se consolidó en la Sentencia C-590 de 2005. Esta postura se ha reiterado, con independencia del problema jurídico sustancial del caso y, por tanto, de sus presupuestos fácticos y normativos, al corresponder a una valoración previa al estudio de fondo del caso, entre otras, en las sentencias SU-695 de 2015, SU-917 de 2010, SU-131 de 2013 y SU-050 de 2017. En la primera sentencia (C-590 de 2005), con relación al alcance de este requisito genérico de procedibilidad de acción de tutela contra providencias judiciales, se señaló:“b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.”En la Sentencia SU-695 de 2015, ya citada, la Sala Plena reiteró la tesis trascrita, amén de que realizó un estudio específico acerca del alcance de este requisito, "(i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) cuando el proceso se encuentra en curso".La Sentencia SU-917 de 2010 reiteró el contenido del apartado trascrito de la Sentencia C-590 de 2005. Igualmente, reiteró la tesis acerca de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y, mucho más restrictiva, en el caso de sentencias de las Altas Cortes, así: "Una importante restricción al ejercicio de la tutela contra sentencias judiciales se presenta en el caso de decisiones proferidas por las Altas Cortes, en particular por la Corte Suprema de Justicia, máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria (art. 234 CP), o el Consejo de Estado, tribunal supremo de lo contencioso administrativo (art. 237 CP)".En la Sentencia SU-131 de 2013, la Corte reiteró la tesis acerca del carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales, ya expuesta en la Sentencia C-590 de 2005. Describió este requisito en los siguientes términos: "b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable". Al analizar, en el caso en concreto, el cumplimiento del requisito, indicó: “ii) en este caso, el accionante no cuenta con recursos ordinarios, ni extraordinarios, para hacer valer sus derechos, al haber agotado el recurso extraordinario de casación”.En la Sentencia SU-050 de 2017, la Sala Plena hizo referencia al carácter excepcionalísimo de la procedencia de la acción de tutela contra las providencias de las Altas Cortes, así: "3.6. En relación con la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, la jurisprudencia de esta Corporación ha fijado mayores restricciones, pues dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones". Con relación a la acreditación del requisito de subsidiariedad, en el caso en concreto, señaló: "Encuentra la Corte, que durante el trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Castiblanco Arévalo contra la Universidad de Cundinamarca se agotaron los recursos ordinarios y extraordinarios dispuestos en el ordenamiento jurídico para controvertir las decisiones adoptadas por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado".La Sala Séptima de Revisión, en la Sentencia T-398 de 2017 desconoció esta particular jurisprudencia constitucional, y, por tanto debió ser anulada por la Sala Plena del Consejo de Estado, dado que la parte tutelante no agotó el recurso de apelación procedente.Ahora bien, en la sentencia cuya nulidad se solicita se indicó que se acreditó el carácter subsidiario de la acción de tutela con fundamento en las siguientes razones: la primera, que la tutelante no contó con una defensa técnica adecuada, en la medida en que el apoderado no agotó el recurso de apelación, como sí lo hicieron otros sujetos procesales, cuyas pretensiones fueron acogidas en segunda instancia. La segunda, que la tutelante, para el momento en que se debía interponer el recurso de apelación contaba con 6 años, por tanto, “no tenía control sobre el agotamiento del recurso de apelación”, “por no contar con ninguna formación jurídica”. La tercera, que era un deber del juez de segunda instancia (Sección Tercera del Consejo de Estado), “excepcionar la regla general de competencia del recurso de apelación”, en aras de realizar el principio de la justicia material, “especialmente si trata de los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional como lo es una menor de edad”, al constatar que las circunstancias de la tutelante eran análogas a las de la otra parte procesal que sí apeló y cuyas pretensiones fueron acogidas.El hecho de que no se hubiese apelado la sentencia que fue favorable, en primera instancia, a la parte tutelante, no es un argumento suficiente para inferir que existió una indebida defensa técnica. Además, este argumento se torna menos convincente si se tiene en cuenta que el fundamento para considerar procedente la acción de tutela fue que el recurso de apelación, oportunamente propuesto por otra parte procesal, hubiese sido exitoso. Esta argumentación no es suficiente, entonces, dado que su prosperidad se fundamenta en (i) que se hubiese interpuesto por otra parte procesal el recurso de apelación y, además, (ii) que este último hubiese sido próspero. Por tanto, no es posible inferir, de manera necesaria y consecuente, que del hecho de no haberse interpuesto el recurso de apelación se deba seguir, como consecuencia, un craso desconocimiento del derecho de defensa técnica de la parte que no apeló la sentencia que le fue favorable. Tampoco que esta discusión sea de relevancia constitucional en la medida en que se pretendía cuestionar el aumento del quantum de la condena impuesta al Estado, con fundamento en la discreción judicial a que obedeció la resolución favorable del recurso de apelación interpuesto, de manera oportuna, por otra parte procesal.Es cuestionable aducir que del hecho de no haberse interpuesto, de manera oportuna, el recurso de apelación procedente, se derive para el juez de conocimiento el deber de pronunciarse de oficio respecto de las pretensiones de otra parte procesal y, además, que el desconocimiento de este deber vicie la providencia por exceso ritual manifiesto y violación directa de la Constitución. Esta interpretación erosiona el deber de las partes de recurrir las decisiones judiciales adversas a sus intereses. Salvo, quizá, en el caso en que la parte sea un abogado, a pesar de la falta de presentación del recurso procedente, se le impone al juez el deber de estudiar, de oficio, todos aquellos aspectos que hubiesen sido desfavorables a quien no apeló. Esta interpretación, además, desconoce el postulado constitucional del artículo 31, al derivar que es un deber del juez valorar los aspectos que no fueron objeto de apelación, a pesar de que la disposición constitucional la reconoce como una potestad de las partes.La fundamentación de la configuración de los defectos procedimental por exceso ritual manifiesto y violación directa de la Constitución, en la realización del principio de la justicia material, no solo desconoce que, este, en tanto principio, puede ser derrotable, en un ejercicio de ponderación, análisis del que carece la Sentencia T-398 de 2017, además de que el sentido que se atribuye a dicho concepto, en la sentencia, puede ser discutible desde el punto de vista moral, pero no permite una discusión desde el punto de vista jurídico.Por último, dada la relevancia de esta decisión, y la reformulación que suponía del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela contra providencias judiciales del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debió ser asumida por la Sala Plena y no por una de sus salas de revisión.Atentamente,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado